杭州律师

商业秘密单靠专利制度是不够的，甚至可能弄巧成拙。本文作者曾长期主理明基集团和首信集团法务部门工作，并担任多家知名企业法律顾问。在借鉴了明基、西门子、中国国航、首信、佳世达等企业的实际做法之后，作者提出了一套独特而有价值的商业秘密保护法。 很多企业都开始重视通过申请专利来保证和获取商业利益，这是难得的进步,但他们也许并不知道，专利只是保护商业秘密的一种方式。可口可乐1886年首度进入市场，其后长盛不衰。配方作为可口可乐的核心机密，一直是全球饮料行业争相打探的信息。它的高明之处就是对其配方不申请专利，而使用商业秘密的方式进行保护。这样，就不会担心申请专利时公开，更不会担心因为专利过期而成为行业公知的秘密。 一家企业可能没有专利但不可能没有商业秘密。 成熟企业的知识产权保护是一整套完整的体系，不同类型的商业秘密通过不同的方式保护，他们不像小企业那样只把希望寄托在专利保护上。保护方式管理 公司的商业秘密和知识产权可以利用多种“武器”进行保护，比如商业标志可以申请商标、生产线的改进可以申请专利、原料的供应可以申请原产地保护、图纸设计可以申请著作权。而商业模式、客户信息、产权交易、经营创意这些秘密仿佛缺乏适合的法律保护武器。 更让身处过度竞争行业的中小企业困惑的是，一些依靠经验或传承获得的产品配方、制作工艺、技术诀窍等技术信息，尽管科技含量不高，却能取得四两拨千斤的作用，成为与同行竞争的“看家法宝”。但有时候，这些技术信息又简单得如捅窗户纸一样，一旦被同行知晓极易模仿和改进利用。如果申请专利，因为达不到一定的显著性和创新性就会被驳回；即使申请成功，技术信息会被公开，理论上可以保护，但因为行业混乱和应用广泛，很难收集证据进行维权。 上述两类知识产权以商业秘密形式进行保护，是最恰当的。尽管商业秘密无需认定、不用公示，也不具有排他性，但受到侵犯后，只要证据充分，同样可以受到法律保护。 一般来说，如果一项知识产权的专业难度很大，技术上难于通过反向工程进行解析或破解，技术生命周期又较短，则适合以商业秘密形式进行保护。但如果秘密的商业前景广阔，技术生命周期较长，新颖性又能达到一定的要求，技术上又容易通过反向工程进行解析或破解，则通过专利权、著作权、商标权及组合进行保护，比较合适。员工管理 商业秘密外泄，很多是因为企业疏于告知员工保守秘密的重要性，进而被员工无意或恶意外泄。 实践中，很多企业在新员工入职时都要求签署劳动合同，其中包含了简单的保密条款。对于不涉密的员工，这样的制度安排已经足够。而对涉密岗位的人员，企业应该准备有专章规定商业秘密的劳动合同，或者单独的保密协议，其中应明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、具体违约责任等。而对于核心涉密人员，企业应当根据涉密内容签订竞业限制协议，规定员工在离职后的一段时间内不得从事相关行业。 更多的商业秘密是因为员工的离职造成的。成熟的大企业对于员工离职的涉密处理有规范的程序，值得学习： 首先，对提出辞职的员工或有离职倾向的员工，应尽早从涉密岗位上调离，一方面是避免他们接触新的秘密；另一方面，有些秘密的内容也会因为时间变化而调整。其次，离职时，规范的企业均会列出详细的工作及资料移交清单，相关工作交接人逐项确认并签字。这项制度非常好，不但可以保证工作交接无遗漏，同时工作清单上的内容也是证明离职者在任期间从事或接触企业特定商业秘密的主要证据，一旦发生争议或纠纷，是起诉的重要证据。另外，企业应重视离职员工电子邮件的移交和备份。工作电子邮件的收发是员工履行其职务行为的一部分，其内容是法院起诉时证明员工在任期间接触企业特定商业秘密的重要证据。 特殊情况下，对于掌握商业秘密的员工到竞争对手一方履职的，则建议企业主动采取预防措施，书面通知对方企业员工在本单位的工作性质和业务范围，甚至告之其不得利用自己的商业秘密。这样，一旦如果对方坚持侵权，己方亦保有事先警告的证据，在法律上处于很有利的地位。 此外，对知晓核心商业秘密的管理层更多的股权激励也是通行的做法。 合作方管理对外合作难免要对自己进行介绍，这也是商业秘密容易外泄的环节。 这种情况下，不少企业要求合作方签订标准的保密合同或条款，这似乎得到了心理上的安慰，却往往起不到约束效果。有经验的大企业会针对合作中涉及到的具体商业秘密的范围设计合同内容，约定对方对其在签订、合作过程中知悉的企业商业秘密负有的具体保密义务、保密期限以及违反保密义务的确切违约责任。这样既有助于确定保密范围，也有助在违约情形下的追索。 企划营销部门的商业秘密保护意识较弱，很多泄密就是在对外宣传、推广、促销过程中发生的。有条件的企业应建立对外提供资料的审批或审查程序，注意审查向企业外部人员提供的宣传资料、披露的信息中是否有涉及企业商业秘密的内容。 诉讼管理一旦企业因商业秘密受损而提起诉讼，由于大部分案件是要求公开审理，诉讼过程很有可能造成二次泄密或扩大泄密。企业遇到这类案件，一开初就应该要求法院依据《民事诉讼法》第120条的规定进行不公开审理。 在具体庭审过程中，如果法院要求披露的信息涉及到企业核心机密，则企业可以以涉及商业秘密为由，请求法院不向对方出示。企业也有权请求法院要求案件的当事人、代理人、证人，及其他诉讼参与人签署保密承诺书，无条件地承担保密义务。 还有一些诉讼技巧也可以借鉴。有的企业会把其商业秘密分割成数个子秘密（尽管是不可或缺的，但即便掌握个别也无法破解全部，如配方中的某一种），或对其进行虚化（如确定的数值8%表述成区间5%～10%），或针对一般秘密而不是核心秘密进行诉讼。这样，既能保证胜诉，也能保护核心秘密不会外泄。 商业秘密： 根据《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”侵犯商业秘密并造成直接经济损失50万元以上的，或造成破产等严重后果的，可处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚金。