杭州律师

日前，中国政法大学刑事法律研究中心与国际司法桥梁（简称ＩＢＪ）联合召开了“刑事辩护律师的调查取证问题”座谈会，集中研讨律师在刑事案件中调查取证的障碍和解决的办法。　

■刑辩律师调查取证的现状堪忧 根据我国现行法律规定，律师在侦查阶段不是辩护人，不得调查收集证据。进入审查起诉阶段 以后，律师成为辩护人，虽然可以调查取证，但必须经被调查人的同意，才能收集相关证据，若遭到有关单位或个人拒绝后，无任何救济程序，律师对此无能为力。 此外，《刑事诉讼法》第三十八条和《刑法》第三百零六条的规定使得辩护律师在刑事辩护中面临着巨大的风险，这无疑是导致目前律师普遍不愿意办理刑事案件的 主要原因之一。

　　有专家指出，当前律师在办理刑事案件中存在三个矛盾：职业责任与自我保护的矛盾、残缺的权利与苛刻的义务的矛盾以及职业保护与职业报复的矛盾。正确认识和处理这些矛盾，将是今后相当一个时期完善刑事辩护制度的中心任务。

　　■律师调查取证应作广义解释还是狭义解释

　　有学者认为刑事辩护律师调查取证的内涵，有狭义和广义之分。根据现行《刑事诉讼法》 第三十七条的规定，狭义的律师调查取证是指律师向证人、被害人以及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关材料的行为。而广义的律师调查取证是指除了 上述调查取证之外，还包括律师调取证据材料、保全证据材料、会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定等一系列活动。还有学者认为，广义上律师调查 取证应当包括三个方面：律师自行取证、先悉权和通过司法机关强制取证。

　　基于律师的职业性质，有学者指出，律师调查取证权在定性上应当是一种权利而不是权 力，是律师了解案件事实的重要渠道和辩护的重要手段。为了避免刑事诉讼中控辩双方力量的悬殊，达到“手段同等”，赋予并保障辩护律师相应的调查取证权是十 分必要的。律师调查取证权的弱化，必然导致控辩力量进一步失衡，既不利于实体公正，也不利于程序公正的实现。特别是辩护律师与侦查机关在刑事诉讼中的关注 点不同，赋予辩护律师调查取证权有利于全面收集案件的相关证据，有利于裁判者做到兼听则明，在全面把握案情的基础上依法作出裁判。

　　■在侦查阶段，是否应当赋予律师调查取证权

　　与会专家一致认为，律师调查取证问题最突出地表现在侦查阶段。因此，首先要解决好这 一问题。有学者提出，应当认识到律师调查取证的具体内容在不同的诉讼阶段应当有所不同，考虑的因素包括三个方面：各阶段的任务、程序的公开性以及调查取证 的针对性。律师在侦查阶段的工作重点仍是提供法律帮助，这是一个落脚点，在此基础上再拓展具体权利，如会见了解案情的权利。也有学者认为应当赋予律师在侦 查阶段调查和收集证据的权利，因为律师在侦查阶段的工作是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护”的必要组成部分，而在侦查阶段的取证权则是实 行辩护的基本条件。

　　不过，也有学者提出，鉴于侦查活动的复杂性和特殊性，这种权利应限定在一定范围内，由法律作出明确规定。还有学者认为，律师的调查取证只是起到拾遗补缺的作用，不仅对侦查活动的冲击没有想象的那么大，不会妨碍侦查活动，反而有利于侦查机关全面收集证据，查明案件真相。

　　也有代表提出，律师在侦查阶段享有调查取证权，无疑会对侦查工作带来一定麻烦，但也 有利于侦查工作的进一步展开。从实践来看，警察证据收集很全面，因此，律师在侦查阶段只应对侦查人员办案程序是否正当合法进行调查取证，而不宜对案件事实 本身调查取证。也有代表认为，从审判实践来看，完美的刑侦是不存在的，刑事案件发生以后，证据可能有灭失、散失以及变化的危险，如果不及时收集，事后无法 补侦以再现客观真实。此外，侦查机关往往侧重于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，而忽视对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和收集。因此，在侦查阶段赋予 律师调查取证权是必要的。

　　有学者认为，律师在侦查阶段享有独立调查取证权即使在立法上能突破，司法实践中将面 临各种困难，因此，律师在侦查阶段应享有向侦查机关申请收集证据的权利。侦查机关尚未收集并同意收集、调取的，应当吸收提出申请的律师参加；不同意的，应 当在接到申请的三日内以书面方式作出答复并存档。如果将来由于办案机关、办案人员的原因导致收集证据、认定事实发生了问题，就可以追究相应的责任。

　　■完善现行规定，保障律师调查取证权的正常行使

　　有代表提出，完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两个平衡问题，一是权力与权利之间 的平衡，二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。与会专家认为，对于会见权和阅卷权应当完全赋予辩护律师。关于会见权，应从根本上解决律师与在押委托人的“会 见难”问题，规定律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的人数、时间、次数由律师决定；律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见与协商，应在执法人员能够看得见但听 不到的范围内进行，会见后执法人员也不得讯问犯罪嫌疑人、被告人与律师的谈话内容。关于阅卷权，应规定辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起直到一审开庭 前，可以在检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼案卷，包括侦讯制作的录音录像资料。

　　还有学者建议，为了保障辩护律师调查取证权的正常行使，需要增设律师职务秘密原则和 刑事、民事豁免权。在立法中规定：“律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情况，有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。”或者表述为：“确认和尊重律 师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络与磋商均属保密性的。”同时规定“律师书面或口头辩护所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其 他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有刑事和民事豁免权”。