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     [案情]公诉机关长阳土家族自治县人民检察院。

被告人陈群，曾任长阳土家族自治县地方税务局稽查分局局长、县地方税务局副局长。现系宜昌市点军区地税分局干部。因涉嫌滥用职权一案，县人民检察院决定对其取保候审。

长阳土家族自治县人民检察院指控被告人陈群在担任长阳县地方税务局稽查分局局长期间，为谋取本单位利益，收受湖北清能有限责任公司赞助款，擅自决定对该公司94年至95年度的纳税情况不进行稽查，并指使稽查人员下达错误结论，致使国家税收损失657645.92元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，构成了滥用职权罪，依法应予刑法处罚。

长阳土家族自治县人民法院经公开审理查明：1996年10月份，被告人陈群在任长阳地方税务局稽查分局局长期间，通过本县地方税务局隔河岩分局负责人覃振华的引荐，找到湖北清能有限责任公司总经理刘忠保，双方经过协商，湖北清能有限责任公司给长阳地税局稽查分局赞助25万元，县地方税务局在征收税款上对该公司给予照顾，同年10月4日，被告人陈群指使该局稽查人员对清能公司1995年度纳税情况不进行稽查，按该公司申报下达稽查结论，之后便给该公司下达了1995年度地方各款已交清，无补税退税金额的稽查结论通知书，同时以县地方税务局稽查分局的名义开出25万元的借条，从清能公司转出25万元用于单位购买车辆。1995年5月，被告人陈群离任后，通过与罗学军（另案处理）商议，虚填了一份建安发票交清能公司入帐，将被告人陈群经手的25万元借条冲抵。事后经他人举报，检察机关委托湖北诚欣税务师事务所对湖北清能有限责任公司内、外部职工集资所取得的利息收入应纳税款进行鉴定，其鉴定结论为1994年1月1日至1995年12月31日清能公司应代缴个人所得税907645.92元。1995年度已缴个人所得税25万元，实际造成税收损失657645.92元。

[审判]长阳土家族自治县人民法院一审认为：被告人陈群身为国家工作人员，在担任县地方税务局稽查分局局长期间，对其本职工作严重不负责任，不正确履行职责义务，致使国家税收收入流失，其行为已触犯刑律，构成了玩忽职守罪，依法应予刑罚处罚，公诉机关指控的滥用职权罪不成立，未予确认，实际造成的税收损失以1995年度为限（未涉及1994年度）认定423834.46元，扣减已缴25万元，实际损失为173834.46元。原审根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第三十二条之规定作出判决：被告人陈群犯玩忽职守罪免予刑事处罚。

宣判后，被告人陈群不服，提出上诉，其上诉理由：一是提供宜昌华海税务师有限责任公司对清能公司95年度纳税情况的鉴定报告，证明其任职期间未造成国家税收流失。二是即使税收损失按原审法院认定的173834.46元，被告人的行为亦不构成犯罪，因为该损失数额不符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查，案件立案标准的规定（试行）》中规定的玩忽职守罪立案标准的规定。要求二审法院对被告人陈群宣告无罪。宜昌市中级人民法院经审理后，认为原审对陈群造成国家税收收入损失的事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。

本案经原审法院重审认为：被告人陈群身为国家工作人员，在担任县地方税务局稽查分局局长期间，对其本职工作严重不负责任，不正确履行职责义务，致使国家税收收入严重流失，造成了较严重的后果，其行为已触犯了刑律，构成了玩忽职守罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的罪名，因被告人陈群的行为发生在《中华人民共和国刑法》施行前，其行为不符合滥用职权罪的犯罪特征，因而公诉机关指控的罪名不成立。犯罪数额的认定即实际税收损失的确定，湖北诚欣税务师事务所的鉴定报告是受国家公诉机关的委托依照法定程序作出的，其鉴定程序合法，鉴定内容全面，客观、真实，其计算方法正确，符合政策及法律、法规的规定，因而应认定税收损失657645.92元，而宜昌华海税务师有限公司受被告人及其辩护人以西陵律师事务所的名义委托作出的鉴定报告，单就清能公司1995年度的应缴税款进行鉴定，没有对1994度清能公司职工集资利息转本以后而在95年度所作记帐凭证的应缴税款情况作出鉴定，且在政策、法规上适用于对金融部门的储蓄存款、导致其计算方法错误，因而不能完全反映被告人任职期间因不正确履行职责义务造成的实际税收损失。被告人陈群的行为发生在修订后的《中华人民共和国刑法》实施以前，但在刑法修订前与修订后均有玩忽职守罪的罪名，根据修订后刑法第十二条的规定，本案应适用修订前的刑法。被告人陈群及其辩护人认为陈群的行为不构成犯罪的意见不符合本案客观事实和国家法律规定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条之规定，以玩忽职守罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年，宣判后，被告人接受判决，判决发生法律效力。

[评析]对本案的处理有三个问题，一是被告人陈群的行为是滥用职权罪，还是玩忽职守罪。二是被告人陈群不正确履行职责，造成的税收损失的确认，因本案中犯罪数额的认定涉及到罪与非罪的界限。三是对被告人犯罪行为的法律适用。

1、玩忽职守罪和滥用职权罪侵犯的客体、危害后果和主体上是基本相同的，主要区别在于：一是主观方面不同，前者出于过失，后者只能由故意构成。二是危害行为不完全相同，前者在客观上表现为违反职责义务，不履行或不正确履行职责的行为，后者主要表现为违反法律规定的权限和程序，超越限度或者没有限度地履行职责的行为。本案中，陈群作为主管稽查工作的局长，负有稽查工作的职责和义务，但在履行职责过程中，不正确行使职责，造成国家税收流失，其行为符合玩忽职守罪的犯罪特征。该行为实施时，刑法中没有滥用职权罪的罪名。而在刑法修订前与修订后均有玩忽职守罪的罪名，因此陈群的行为构成玩忽职守罪。

2、犯罪数额的确认。本案税收损失的确认，公诉机关和被告人及其辩护人争议的核心是1994年及1995年度税收损失的责任划分。被告人陈群及其辩护人认为：陈群是1995年任稽查局局长，对清能公司所作的稽查结论是针对95年度，因而只对95年度负责，如果陈群的行为只对95年度的税收损失负责，无论是按照湖北诚欣税务师事务所的鉴定结论，还是按照宜昌华海事务师有限公司的鉴定结论，其造成的税收损失就不够刑事案件立案标准，就应对陈群宣告无罪。而本案的事实是按照湖北诚欣税务师事务所有限公司的鉴定报告是94年1月至95年12月31日，且94年度内、外部职工集资利息12月底结转部分所作记帐凭证为95年11月10日支付，因而支付时间应认定为95年度，其应代扣代缴税款应在95年度一并扣缴。另一方面，陈群作为税务稽查局长，认真履行稽查职责，通过帐面亦能反映应缴税款情况，此案中，正是由于陈群为单位收取赞助款后，不正确履行职责义务，对清能公司应缴税款情况不稽查，并指使稽查人员下达错误结论，才造成税收损失的直接后果。因此，其造成的实际税收损失应以湖北诚欣税务师事务所鉴定的657645.92元确认。

3、法律适用。被告人陈群的行为发生在修订后的《中华人民共和国刑法》实施以前，但在刑法修订前与修订后均有玩忽职守罪的罪名，根据修订后刑法第十二条的规定，本案应适用修订前的刑法。