杭州律师

    “少杀、慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”。这是我国目前在刑事诉讼中死刑适用的指导方针。但如果律师通过在庭审前的准备，认定被告人的犯罪行为确实“罪当该死”，又如何进行辩护呢?这个时候被告人是否就“死定”了呢?

　　谢通祥律师认为，这个时候正是一个刑事辩护律师施展才华的机会。刑事辩护律师可以从以下几方面开展辩护工作，为被告人寻找生机。

　　寻找从轻或者减轻处罚的理由和根据

　　刑法第67条规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第68条规定犯罪后立功的可以从轻或者减轻处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　对于“罪当该死”的被告人，辩护律师切忌强词夺理，那样没有辩护效果不说，反而导致法官轻看辩护律师本来有道理的其他辩护意见。这种情况下，应当面对现实，研究被告人有无从法律上可以从轻或者减轻处罚的情节。

　　自首是被告人到案前的情节，这个时候的律师如果碰到作案后还未归案的犯罪嫌疑人及亲属的委托或咨询，就可以动员说服犯罪嫌疑人自首。对于应该视为自首而未被公诉人或一审判决认定的，辩护律师应当据理力争。

　　立功是被告人到案后的情节，辩护人在接触被告人之前应当根据现有材料研究有无立功，对于尚无立功情节的在首次会见被告人时，应当向其说明立功的法律后果，争取其立功。

　　刑法第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这是刑法对尽管属于罪大恶极，也不处死刑情形的钢性规定，查清了这两种情形其中之一的存在，就可以肯定地挽救被告人的生命。

　　在《刑法》上，辩护律师可以找到对“罪当该死”的被告人应当或可以从轻减轻处罚，因此可能不被判处死刑的法定情节还有第16条至21条规定的意外事件，刑事责任能力，正当防卫和紧急避险，还有第27条和28条规定的共同犯罪中的从犯和胁从犯。这些都应该是从事刑事辩护工作的律师为被告人争取轻刑不可忽视的情节。

　　辩护律师应当研究是“死缓”还是立即执行

　　《刑法》第48条规定，死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的 ，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。

　　死缓的适用条件是：如果不是必须立即执行的。这个条件的规定是有相当灵活性的。

　　最高法院今年初对外宣布我国被执行的死刑人数因最高法院收回了死刑复核权而大幅度下降，其中缘由还在于许多犯罪分子获取了“死缓”的刑罚。最高院对外透露出的死刑适用“政策”是“少杀，慎杀;可杀可不杀的坚决不杀”，这让律师为“罪当该死”的被告人争取“死缓”的刑罚，提供了相当大的辩护空间。

　　什么叫“不是必须立即执行”，《刑法》本身没有作出具体明确的规定，这个条件是因时因地因具体案情而言的，具有相当的灵活性。如果公诉人反对适用死缓，认为辩护律师不能论证被告人不是属于必须立即执行的，那么辩护律师完全可以反驳公诉人，要求由刑事诉讼中负有举证责任的公诉人来论证被告人“罪当该死”并且应当是必须立即执行的。

　　在证明标准上寻找生机

　　“事实清楚，证据确实充分”是刑事诉讼对被告人作出有罪判决的证明标准，要达到这一证明标准必须能够排除一切合理怀疑，各项证据之间形成锁链。

　　刑事案件的证明标准要求负有全部举证责任的公诉人举证证明的事实做到唯一性、确定性，其不同于民事案件“高度盖然性”的证明标准。

　　比如在民事诉讼中，甲乙两人均主张对某一物享有所有权但举证都不能做到确实充分，虽然已有证据证明该物必属其中一人所有，这个时候法官就可以根据甲、乙二人各自所举证据的证明力，认定甲、乙两人享有该物所有权可能性的大小作出确权判决。

　　民事诉讼中这一“高度盖然性”的证明标准是不能应用于刑事诉讼中的，如果证据已经证明甲、乙二人其中之一必然有罪，另一人无罪，尽管证据还能证明甲犯罪的可能性为99%，乙犯罪的可能仅为1%，这个时候法官也不能作出甲为有罪的判决。

　　我们只能说甲为有疑罪之人(同样乙也为有疑罪之人)，对于疑罪，按照我国现行法律的规定应当疑罪从无，也就是作出无罪判决。但是在司法实践中，司法机关缘于各种情形，在有重大社会影响的案件中没有勇气做到“疑罪从无”，只能退而做到“疑罪从轻”。

　　近几年暴露出的昆明杜培武杀人案，湖北佘祥林杀妻案，贵州六盘水杨宗发伙同妻儿弑母沉尸案，这几起案件如今已经沉冤得雪。如果说杜培武、佘祥林、杨宗发犯罪成立，根据罪刑法定原则，他们都“罪当该死”，但就是因为在证明标准上做不到证据确实充分，排除一切合理怀疑，法官又无勇气和决心判决无罪，因而只好作出不是死刑的判决，这些案件如果没有律师的坚持，很有可能杜培武们已蒙冤而死，含恨九泉了。

　　生命是宝贵的，尽管这可能是个罪恶的生命，但是在死刑辩护律师的眼中，再罪恶的生命都是宝贵的，世间再无比救赎一个人的生命更有意义的事业，通过这一救赎的过程，罪犯生命中的罪恶会被洗涤，每一个进行死刑辩护的律师都应满怀激情地投入到辩护工作中去。