杭州律师

司法制度改革的首要任务是加速社会主义法制建设，完善、健全市场经济法律体系，真正建立一套公检法司互相制约的工作机制，逐步提高律师的社会地位，让律师群体发挥出强大的社会影响力。 律师取证虽是律师 制度集合体中的一个点，相对于庞杂的司法制度来讲微不足道，但它却是律师“权力”的标志。律师取证权利能否在立法中充分保证，首当其冲要摧毁这块影响司法制度改革的坚冰，彻底改变现行律师刑事辩护不取证、少取证或取无关紧要证现状，到案案取证、多取证或取关键主要证据的飞跃。切实起到监督公检法追究刑事犯罪的公正、合法性，确保法制制度的健康发展。 取证是所有律师都不能回避而且必须要认真面对的问题，律师是靠证据工作的，离开证据律师就是无源之水、无本之木。不管您是老律师还是新律师，也不管是名律师还是无名律师，可以说没有不取证的律师。取证的成本、效率、限制等因素无不时时刻刻捆扰着每一位执业律师。取证有取舍，有技巧，也有风险和艰难。 现行《刑事诉讼法》、《律师法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》等法规对律师取证有较为详尽的规定。如《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第三十七条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第三十一条：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”六部委的规定第15条：“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”高法解释第43条：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。”第45条：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。” 刑诉法规定律师在侦查阶段没有取证权，律师只能在审查起诉阶段介入调查取证活动，因为介入时间晚，对有些案件来说证据很可能已经灭失了，还容易让证人产生抵触思想燃发矛盾，更大的风险是二次取证一旦翻供律师难辞其咎。律师为了履行好辩护责任再加上刑诉法只浅尝辄止得规定侦查嫌疑人无罪或罪轻的证据，在刑辩实践中收集有利被告人的证据的职责统归于律师一边了。所以刑诉法应该加强对侦查人员在侦查工作当中客观全面的取证，兼顾追诉职能和辩护职能并使之有可操作性，或者把辩护职能无条件的赋予律师实施，取消对律师取证的限制，共同实现刑事诉讼目的目的。 律师在侦查阶段工作是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，为其申请取保候审。在实践中咨询无一例外会涉及到案件的事实，雷池界限不明，律师和监督会见的警察就象猫和老鼠的关系，稍有失控就可能发生摩擦。再说对案件事实了解不透彻，代位申诉、控告只是纸上谈兵且难保障效果。律师辩护也是国家职责之一，辩护和侦查、公诉、审判都是国家法制不可或缺的组成部分，具有同样重要的作用，法律不应该区别对待，律师虽不是国家公务人员，但具有良好的执业道德和严明的纪律约束，最终目标也是为了保障法律的正确实施，保证被告人的人权。 三千年前的《吕刑》就奠定了“疑案有赦”、“疑罪惟轻”的先进思想。战国时期现场尸体勘验的著作《封诊式》和宋朝宋慈撰写的法医学专著《洗冤集录》，都是从科学、客观方面来查明事实的。古代尚能尊重事实和科学技术，现在已经到了信息时代了更应发扬光大，让律师担负起应该担负的职责。在侦查阶段如果发现不构成犯罪就会提高刑事诉讼的效率，在审查起诉或者审判阶段如果使定案证据全面、客观，自然甄别证据就会更加科学。 《刑事诉讼法》第38条：“辩护律师和其它辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其它干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前述规定的，应当依法追究法律责任。”《刑法》第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实，改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”此款是律师妨害作证罪的具体规定。辩护律师调查取证布满风险，如果律师调取的证据致使公诉机关陷于被动或者有可能出现判决无罪的可能，那么律师和公诉机关的对抗就会升级，检察机关依此条款审查律师的调查活动就会顺理成章了，不少律师被扣上涉嫌妨害证据罪的帽子甚至被追究刑事责任。笔者认为刑诉法规定律师辩护权利和辩护义务不对等，权利几乎没有还要付出自由的代价，权利和义务处于严重失衡状态。目前这种情形对律师在刑事辩护领域的发展有百害无一利，对国家法制建设也存在严重侵害。 联合国《关于律师作用的基本原则》第1条：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第八条：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条：“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”还有美国宪法修正案第6条：“在所有的刑事诉讼中，被告人享有接受律师帮助自己辩护的权利。”日本《刑事诉讼法》第30条：“被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。”我国澳门《刑事诉讼法典》第51：“对被拘留之嫌疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。”我国已在《关于律师作用的基本原则》上签字并加入该国际条约，因而明确规定侦查阶段律师作为辩护人的诉讼地位及其相应权利，不仅是一种道义上的义务，而且有着明确的法律依据，也不难看出我国和国外在保护涉嫌刑事犯罪人基本人权方面存在着一定的差异。相信随着国内立法的进程很快会和国际条约同步的。