杭州律师

安全监理虽然在业内一直被吵得沸沸扬扬，但最近终究还是以行政法规的形式明确下来。作为一个监理行业的从业人员，我们不得不认真面对安全监理，同时还得理性地解读其中的相关法律问题。 >问题一：安全监理的性质究竟是什么？ 　　很多业内人士指出，监理的权限来自业主的委托，安全监理如果业主不委托，监理人员就没有相应的职权来对建筑安全生产实施监督管理，因此监理单位及监理工程师也就没有安全监理的义务，同时也不应当承担安全监理的责任。这种观点看似有理，但实际上带有一定的片面性。 　　我们认为：监理单位及监理工程师履行安全监理职责是一种法定的附随义务。什么叫法定的附随义务？可以这样理解，在委托合同中，虽然双方没有约定一方或双方应当履行某种义务，但是法律却有规定必须履行这种义务，那么我们就可以把这种义务称之为法定附随义务。之所以把这种义务称为法定的附随义务而不是干脆叫法定义务，是因为这种义务是随着主合同的成立而产生的。也就是说，一个监理单位，你没有承接任何监理业务的时候，你对建筑安全生产也就没有任何责任和义务，但你只要承接了监理业务，那么该项工程的安全监理就是随之产生，不管委托监理合同有没有约定。这就好比律师接受委托担任刑事辩护时，不得无故拒绝辩护一样，因为这是律师法所规定的，不管在委托合同中有没有约定，律师都得遵守。 问题二：安全监理的实施主体是究竟是谁？ 《建设工程安全生产管理条例》(以下简称条例)第十四条关于安全监理的规定中，有四处提到工程监理单位。这里就有一个问题，工程监理单位到底是指具有法人资格的监理公司还是指公司派驻到工地现场的项目监理机构？ 　　也许有人会说监理单位就是指监理公司。如果是这样的话，那么，监理公司异地承揽监理业务时，安全监理就很有可能大打折扣。比如项目监理部发现安全隐患后通知施工单位停工整改，而施工单位如果没有停工整改的话，那么项目监理部首先要向公司报告，然后，由公司出具文件，向项目所在地的建设行政主管部门报告。这样转弯摸角，耗时费力，不符条例规定的“及时”要求，也不能很好地起到安全监理作用。 　　所以我们认为条例中所说的监理单位，实际上应当为监理单位派驻到工地现场的项目监理机构。这不仅是前面所说的“及时”的要求，同时也是《建设工程监理规范》(以下称监理规范)的要求。我们从监理规范的相关规定中可以看出： 　　其一是监理规范对项目监理机构的术语解释是“监理单位派驻工程项目负责履行委托监理合同的组织机构 ”。既然项目监理机构是负责履行委托监理合同的机构，而安全监理作为委托监理合同的法定附随义务，当然也得由项目监理机构来履行。 其二是监理规范规定，“建设工程监理应实行总监理工程师负责制”，而总监理工程师是“由监理单位法定代表人书面授权的项目监理机构的负责人”，由他代表监理单位全面履行监理合同所约定的全部监理义务，自然也包括属于法定附随义务的安全监理。 　　其三是监理规范规定，由总监理工程师负责审定施工单位报送的施工组织设计。而条例第十四条规定，工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。显然，条例所表述的工程监理单位实际上就是指项目监理机构及其总监理工程师。 问题三：承担安全监理责任的行为要件是什么？ 　　建筑工程发生安全事故以后，监理单位应不应当承担责任，承担多大的责任，各地主管部门在标准的把握上其实并不一致。很多情况下，主管部门不问青红皂白，首先就拿监理开刀。建设部王素卿司长在全国建设工程监理工作会议上的总结讲话中，很客观地对这种情况进行了总结：“由于条例只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，因此各地在实际操作中理解和掌握的尺度不尽相同，致使一些地方把监理的安全责任无限扩大。” 　　条例第五十七条规定了四种应当依法承担安全监理责任的情形，同时，建筑工程安全生产监督管理工作导则第五章规定了安全监督部门对监理单位安全生产监督检查的十个方面的内容。这十个方面的内容实际上就是条例所规定的四种情况的具体化。应该说，一旦发生安全事故，监理单位应不应当承担责任，主要应当看以下几个方面监理做到了没有： 　　一是是否将安全监理内容纳入了监理规划。二是是否对施工单位报送的有关施工组织设计、专项施工方案等技术文件进行了审查，是否指出这些技术文件中存在的违背强制性条文的问题。三是在施工过程中发现安全隐患是否及时向施工单位提出并及时向其他有关单位报告。 　　如果上述几个方面都做到了，即使发生了安全事故，监理单位也不应当承担责任。因为监理单位只是安全监督体系中众多监督主体中的一个，客观地说，监理单位监督的强制力远不及建设单位、建设行政主管部门，监理单位的监督也需要施工单位的配合，要靠施工单位去落实。如果施工单位在监理单位穷尽了所有的法律手段以后，仍不能消除安全隐患的，则不能因为施工单位怠于落实安全监理指令而带来的不利后果要监理单位来承担。这样对监理单位不公平，也不利于安全生产责任制的落实。