杭州律师

辩护词 审判长、审判员： 根据《刑事诉讼法》和《律师暂行条例》的有关规定，漯河市律师事务所接受本案被告人张建国的委托，指派我担任被告人张建国的刑事辩护人。我依法查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人张建国，今天又参加了本案的庭审活动。根据本案已查明的事实，本辩护人认为被告人张建国不构成犯罪，具体理由分述如下：

一、被告人张建国系市广播电视局劳动服务公司的承包人，他与市广播电视局之间签订的经济承包合同合法有效。这一承包合同关系是确认被告人张建国罪与非罪的客观依据。 从本案事实来看，被告人张建国于1987年3月由漯河市广播电视局任命为劳动服务公司经理，负责组建劳动服务公司，当时局里把一间9平方米左右的传达室作为临时办公场所交给公司使用，并让局里所属的广播电视器材供应站借给服务公司叁万元作为筹建公司的铺底金。同年3月底，该公司租赁市中转站三间房屋作为营业房，主要经营汽车配件，小百货和糖烟酒。到同年7、8月份，公司亏损3000多元。根据局长要求，被告人张建国用自己的钱交到局财务科3000多元，补偿亏损。而这时还没有由张建国承包。 1987年12月，市广播电视局研究决定由被告人张建国承包经营劳动服务公司。并由市广播电视局和张建国分别作为发包人与承包人签订了“经济承包合同”（1988年）。该合同规定“一、局劳动服务公司属自负盈亏单位，甲方借支给乙方叁万元作流动资金（已拨），由乙方承担；

二、一九八八年，乙方保证向甲方交付净利润壹万叁仟元，如果不兑现，甲方有权变卖乙方有关物资抵补。

三、甲方所借支给乙方的叁万元资金，除现有固定资产3669.28元除外，其余部分应归还现金，乙方不得以其他物资抵兑。四、甲方尊重乙方的自主权……”。

由该合同的内容可以看出以下几个问题：

一、承包人是被告人张建国本人，即该合同双方当事人分别为市广播电视局和被告人张建国，张建国系个人承包；

二、张建国个人承包实行自负盈亏，即无论盈亏，必须向市广播电视局归还叁万元借款及年利润上交13000元；

三、除归还30000元借款及上交13000元利润外，被告人张建国盈亏自负。即亏了自己负担，赚了属于自己。盈亏与公共财产无关。四、对公司经营活动，张建国享有充分的自主权。 这一合同内容虽然比较原则，但是权利义务却规定的比较具体。也就是说，除了完成承包期内上交利润任务以外，张建国有权自由决定经营方式，并承担其经营的收益和风险。 根据《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第57条又规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”由此可见，上述“经济承包合同”是合法的、有效的。因此，上述承包合同执行中，应依该合同的约定作为判断是非的依据，从法律调整来讲，应属民法调整的范围，而不属于刑法调整的对象。既然不能由刑法来调整，当然也就无所谓犯罪的问题。 所以，如果撇开承包合同所规定的个人承包（而不是企业承包）的大前提于不顾，必然导致在适用法律和判断罪与非罪问题上产生偏差，以致办出错案来。 本案中指控被告人张建国的6条罪名中有5条就是在1988年和1989年之间发生的事情，而这两年中均是在被告人个人承包期间（1989年2续订一份承包合同），显然在对被告人个人承包经营只字不提的情况下，先入为主地就事论事，孤立地片面地断定张建国的行为构成贪污犯罪，就失去了客观的事实根据。而第6条罪名虽然发生在1990年，但由于90年是在没有对张建国前两年承包合同执行情况进行清理，而又由张建国接收局录相队的特殊情况下发生的，局里人叫交利润（90年），所以不能认为这一次就与承包合同无关，而轻率认定其为贪污行为。

二、从犯罪构成理论来看，被告人张建国的行为没有侵犯贪污罪所必须具备的犯罪客体。 所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。犯罪客体是犯罪构成的必要要件，没有犯罪客体，就没有犯罪存在；同时，犯罪客体决定犯罪的性质。 贪污罪的犯罪客体则是刑法所保护的公共财产所有权关系。如果没有侵犯贪污罪的犯罪客体，好没有侵犯公共财产所有权，那么就不能构成贪污罪。 本案中，被告人张建国的行为是否侵犯了公共财产所有权呢？我们认为，根据以上的承包合同，除了被告人张建国应上交给广播电视局的年利润13000元，并归还局里借给的30000元垫底金以外，其余由张建国盈亏自负，那就是说，张建国对经营的亏损应自己负担，对经营中剩余的盈利有权自主支配，这是行使合同规定的权利，绝对不是对公共财产的侵犯，其处分的也不再是公共财产。试想一下，如果张建国只履行上交利润的义务，而自己不享受承包经营的利润，那么这种承包合同还有什么意义呢？因此，尽管合同中对张建国作为承包人应享有的财产权利没有详尽具体的规定，但是我们完全可以看出，除了应履行的义务之外，其他的部分就是属于张建国可以依法享受的权利。 《全国人大常委会关于惩治贪污罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据这一定义，我们不难得出结论，被告人张建国依照承包合同行使自主经营权，依法处分合同约定的应上交利润以外的财产，根本没有非法占有什么“公共财物”，所以也就不能构成贪污罪。

三、从被告人张建国的双重身份来看，被告人张建国的行为亦不符合贪污罪的犯罪客观方面的条件。 本案中，被告人具有双重身份，即：对公司内部关系而言，被告人张建国是经理，行使经理职权；就承包经营合同而言，被告人张建国是承包人，即属于合同当事人，其根据合同规定行使经营权和财产处分权，是行使的行为合同当事人的民事权利，而不是一般的职务权利。因此，被告人依据承包合同规定行使经营权和财产处分权，不是利用职务之便，所以，不符合贪污罪构成要件所必须具备的客观要件。既然不是职务行为，而是民事行为，那么适用刑法规范来调整则显属不当。 应当特别强调的是：本案中的承包合同，承包人是个人（即张建国），而不是企业。这在合同中规定得相当明确。我们常见的企业承包经营责任制形式，是指企业同国家（通过政府或政府部门）在生产经营与收入分配方面，签订的“包死基数、确保上交、超收上交、欠收自补”的承包经营合同，明确国家和企业各自的经济责任、经济权利和经济利益，实现所有权与经营权相对分离，使企业成为自主经营、自负盈亏的一种经营责任制形式。在企业承包责任制中，承包人是企业而不是个人，企业的法定代表人只是作为经营管理人员存在，在承包合同中没有他的独立地位，也没有他作为合同当事人的权利义务。在这种合同中，企业应得的收益其性质仍是公共财产。但是在本案中，被告人张建国与市广播电视局之间的承包合同则是个人承包，承包人是张建国个人，除了合同规定应上交的利润和应归还的借用资金（30000元）以外，其余收益与亏损均属张建国个人享有或负担，其性质为个人经营，其财产权属于个人。如果不是这样，我们就很难理解这样一个问题，那就是：为什么张建国的全家包括妻儿老小都参与到经营活动中来？为什么市广播电视局对此视若无睹？又为什么张建国和市广播电视局之间没有发生经济上的纠纷和争议呢？答案显然是不言而喻的。 既然承包合同在本案中至关重要，那么，本辩护人认为，起诉书在不认定承包合同的合法、有效和客观、实在的前提下，仅仅抓住被告人张建国在承包经营活动中的财务手续中的不妥之处，并据此认定其有罪，显然是片面的，不客观的，因而也是错误的。 审判长、审判员： 综上所述，本辩护人认为，被告人张建国在履行承包经营合同中，依法行使经营自主权及经济处分权，属于民法调整的范畴；张建国的行为没有侵犯刑法规定的贪污罪构成要件中的犯罪客体；被告人张建国的行为不构成贪污罪。请合议庭充分考虑辩护人的上述意见，依法宣告被告人张建国无罪。 谢谢。